La carta de Vauban

La experiencia es el medio más utilizado para acreditar la solvencia técnica en los contratos de servicios[1] y es el primero de la lista que a tal efecto recoge el artículo 90 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) en su apartado primero.

La solvencia es uno de los requisitos de aptitud para contratar con el sector público, junto con la capacidad y no estar incurso en prohibición de contratar (art. 65 LCSP), distinguiéndose entre solvencia económica y técnica. La primera va dirigida a garantizar que el licitador cuenta con los medios financieros adecuados para el ejercicio de su actividad, mientras que con la solvencia técnica se pretende verificar su aptitud para la correcta ejecución de los contratos a través de la evaluación de su capacidad para ejecutar correctamente las prestaciones de que se trate.

El artículo 90.1 a) dispone, como primer medio de acreditación de la solvencia técnica del contrato de servicios «Una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos; cuando sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de los servicios pertinentes efectuados más de tres años antes.».

Como vemos, la experiencia válida como prueba de aptitud técnica se limita a los tres años anteriores si bien cuando sea necesario para garantizar la concurrencia se podrá tener en cuenta servicios efectuados más de tres años antes. Esta limitación temporal a los últimos tres años tiene toda la lógica, pues la realización de trabajos similares en un periodo de tiempo cercano al que se ejecutará el contrato presupone no solo la competencia técnica de la empresa sino que cuenta con unos medios que es probable que mantenga y que le han permitido ejecutar esos servicios similares. Pero, al mismo tiempo, plantea un problema para la concurrencia de empresas de nueva creación al establecer para estas una posible barrera de acceso a las licitaciones públicas. Por ello, el apartado cuarto del mismo artículo 90 prevé una medida para favorecer la concurrencia de estas empresas al considerar que tendrían dificultades para acreditar su solvencia mediante la experiencia y poder participar en las licitaciones:

«En los contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refieren las letras b) a i) anteriores, sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de servicios.»

Por tanto, si en un contrato de servicios no SARA el órgano de contratación quiere que se acredite la solvencia técnica mediante la experiencia tendrá que tener en cuenta esta prohibición y prever medios de acreditación de la solvencia alternativos para las empresas de nueva creación. Ahora bien, esta regulación plantea dos preguntas: ¿puede una empresa de nueva creación  acreditar su solvencia mediante la experiencia si cuenta con ella, al igual que el resto de empresas? y en caso de que la respuesta sea afirmativa ¿podemos hacer constar en el pliego esta posibilidad? Es decir ¿podemos permitir a las empresas de nueva creación, haciéndolo constar expresamente en el pliego de cláusulas administrativas, que si lo desean pueden acreditar su solvencia mediante la experiencia?

En cuanto a la primera pregunta, la respuesta solo puede ser afirmativa y así lo ha declarado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en al menos dos resoluciones, la 1876/2021 y la 266/2022, y en ambos casos el Tribunal administrativo atendía a la finalidad de la norma, favorecer la concurrencia, para fundamentar su posición:

«ningún sentido tiene exigir el requisito alternativo previsto por la norma para las empresas de nueva creación, si la adjudicataria acreditó el cumplimiento del requisito de solvencia técnico profesional exigido con carácter general, atendida la voluntad de la norma cuál es, precisamente, evitar restricciones de acceso a las licitaciones a empresas de nueva creación, así como facilitar su concurrencia a las licitaciones».

Respecto a la segunda pregunta, acerca de si podemos hacer constar esta opción en el pliego, mi opinión es que sí y que además es aconsejable hacerlo. Lo que prohíbe la ley es exigir  a las empresas de nueva creación que acrediten su solvencia mediante la experiencia, pero si la posee puede utilizarla al igual que el resto de las empresas y esta posibilidad debería hacerse constar en el pliego. Solo una interpretación excesivamente formalista sostendría que no podemos recoger en el pliego que en caso de que cuente con la experiencia exigida pueda acreditar su solvencia de esta manera, para luego, dado el caso, admitirla de todas maneras porque nos ha acredita la solvencia mediante la experiencia y no con el medio alternativo previsto en el pliego. Además, podría darse el caso, de que una empresa viendo el criterio alternativo de solvencia decida no participar por no cumplirlo, mientras que, en cambio, cumple el medio general que el órgano de contratación considera adecuado para garantizar la aptitud técnica del futuro contratista. No tiene mucho sentido.

Una fórmula para recoger esta opción en el pliego de cláusulas administrativas particulares, plenamente respetuosa con el artículo 90.4 y su finalidad, que no es otra que facilitar la concurrencia, podría ser:

Cuando el licitador sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, podrá optar por acreditar su solvencia técnica por los medios indicados para el resto de las empresas o bien a través de (indicar el criterio de solvencia técnico elegido para estas empresas distinto de la experiencia)

Dos apuntes finales sobre la solvencia de las empresas de nueva creación:

1. En los contratos de servicios SARA divididos por lotes, cuando el valor estimado particular de uno de los lotes no supere la cuantía a partir de la cual se considera un contrato SARA, deberá indicarse para ese lote un medio alternativo de solvencia para las empresas de nueva creación si el criterio general es el de la experiencia[2].

2. La limitación a la exigencia de experiencia como criterio de solvencia para las empresas de nueva creación, se refiere a la empresa como unidad organizativa con independencia de los elementos humanos que la componen. Esta limitación, por tanto, no afecta al personal de la empresa que tendrá su experiencia profesional independiente de la de la empresa, cuestión muy importante a la hora de seleccionar criterios de solvencia alternativos relacionados con los recursos humanos de la empresa, como los recogidos en las letras b y e del artículo 90[3].

[1] En el contrato de obras lo normal es que los contratistas acrediten su solvencia mediante su clasificación como contratistas de obras en el grupo y subgrupo correspondiente, aún en el caso de que no sea obligatoria por tener la obra un valor estimado inferior a 500.000 euros. En el contrato de suministros si bien se utiliza la experiencia, hay otros medios más adecuados como por ejemplo la presentación de muestras, descripciones  o fotografías de los productos a suministrar (art. 89 1 e) LCSP)

[2] Informe 44/2023 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

[3] Resolución 1797/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.