La carta de Vauban

Las condiciones especiales de ejecución son uno más de los quebraderos de cabeza que padecen quienes tienen que elaborar un pliego de cláusulas administrativas particulares. Reguladas en el artículo 202 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), las condiciones especiales de ejecución forman parte de la denominada contratación pública estratégica, que cuenta con muchos adeptos entre quienes no tienen que elaborar un pliego y ninguno entre quienes sí lo tienen que hacer. La contratación pública estratégica consiste, básicamente, en unir a la finalidad concreta de interés público que justifica el contrato, otras finalidades también de interés público, pero accesorias, en el sentido de que sin ellas el contrato administrativo cumpliría plenamente su finalidad. Así, para la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRESCON) «La contratación pública estratégica se constituye como una nueva forma de llevar a cabo la compra pública, más allá de la función tradicional de la contratación de dar satisfacción a las necesidades de bienes y servicios del sector público, poniendo el poder de la compra pública al servicio de otras políticas consideradas estratégicas.»[1]

Ahora bien, la contratación pública estratégica puede llegar a plantear innumerables problemas en su aplicación práctica. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, se hizo eco de esta realidad en su informe trienal relativo a la contratación pública en España en el periodo 2018 a 2020, señalando que «Los gestores se enfrentan a la necesidad de conjugar: por una parte, el respeto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación, aplicando criterios objetivos (huyendo así de cualquier sombra de arbitrariedad); y, por otra, deben trascender (sin desatender) la finalidad primigenia del contrato (dar satisfacción a una necesidad pública de una prestación) para que el contrato coadyuve a la consecución de objetivos transversales (de política social, medioambiental o innovadora).»

Las condiciones especiales de ejecución podrían definirse, la ley no lo hace, como obligaciones contractuales impuestas por el órgano de contratación al contratista en el pliego de cláusulas administrativas particulares y que tienen por finalidad la adopción por parte de aquel, durante la ejecución del contrato, de medidas relacionadas, entre otras, con aspectos sociales, medioambientales, de carácter económico o con la innovación vinculadas al objeto del contrato.

Veamos a continuación su régimen jurídico.

Obligatoriedad de su inclusión en los pliegos.

Si bien en la Directiva 2014/24 sobre contratación pública (art. 70) las condiciones especiales de ejecución tienen un carácter potestativo para los poderes adjudicadores, en la LCSP desaparece la capacidad de decisión del órgano de contratación al establecer su inclusión obligatoria en los pliegos rectores del contrato. Efectivamente, el artículo 202.1 dispone que «Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato», pero a continuación añade que «En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente.»

Naturaleza de las condiciones especiales de ejecución.

Las condiciones especiales de ejecución son obligaciones contractuales, no requisitos para participar en el procedimiento o de aptitud para contratar con el sector público. Eso hace que no se pueda exigir a los licitadores o al propuesto como adjudicatario, la acreditación de su cumplimiento antes de la formalización e inicio de la ejecución del contrato. Su cumplimiento deberá tener lugar durante la ejecución del contrato y la comprobación de su correcto cumplimiento corresponde al responsable del contrato (art. 62 LCSP) no a la mesa de contratación.

Vinculación al objeto del contrato.

Las condiciones especiales de ejecución deben cumplir unos requisitos, siendo el fundamental de ellos su vinculación al objeto del contrato. Además deben ser compatibles con el derecho comunitario y no ser discriminatorias. Formalmente, deben publicarse en el anuncio de licitación y recogerse en el pliego administrativo del contrato.

Un error muy frecuente en el diseño de las condiciones especiales de ejecución es considerar como tales el cumplimiento de obligaciones legales impuestas por el ordenamiento jurídico. En ningún caso pueden ser condiciones especiales de ejecución  ya que las obligaciones legales se aplican «y exigen per se, por imperativo legal, y están ya establecidas, por lo que no hay que establecerlas en lugar y en momento alguno.[2]» De idéntica manera tampoco sería válida la exigencia de cumplimiento del convenio colectivo. Tampoco pueden utilizarse como condición especial de ejecución, las políticas de responsabilidad social o medioambiental de la empresa, prohibidas expresamente por el artículo 97 de la Directiva 2014/24, al faltar la vinculación con el objeto del contrato al no poder considerarse la política general de responsabilidad corporativa «como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios adquiridos.» 

Tipos de condiciones especiales de ejecución.

Bajo la rúbrica de «Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden», el artículo 202 regula las condiciones especiales de ejecución y nos dice en su apartado segundo que éstas pueden referirse especialmente a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.

Así que, en principio tendríamos los siguientes tipos de condiciones especiales: económicas, relacionadas con la innovación, medioambientales, sociales, éticas y el cajón de sastre de las condiciones especiales «de otro orden». Solo de las medioambientales y sociales nos da alguna pista la LCSP pues el apartado segundo del artículo 202 recoge una larga lista, aunque  no tanto de posibles condiciones medioambientales o sociales, sino de finalidades que deben perseguir alcanzar las condiciones especiales de este tipo. En cuanto a las otras, económicas, relacionadas con la innovación, éticas y otras, deberemos estar al caso concreto y a la doctrina de los tribunales de contratos y juntas consultivas.

Por poner un ejemplo, se ha admitido como condición especial de ejecución de tipo económico la exigencia al contratista de disponer de un seguro de responsabilidad civil profesional para hacer frente a los daños y perjuicios que le sean imputables como consecuencia de la ejecución del contrato[3]. Que los daños al órgano de  contratación o a terceros, se produzcan durante la ejecución del contrato y que exista el riesgo cierto de su producción por la naturaleza de las prestaciones, es lo que lo vincula con el objeto del contrato, requisito inexcusable que debe reunir la condición  especial de ejecución. De tal manera que si el ámbito de cobertura de la póliza es ajeno a las prestaciones del contrato, no se daría la vinculación con el objeto del contrato y no sería admisible como condición especial de ejecución.

Las anteriores serían las condiciones de tipo general, pero además, el artículo 202 recoge dos especiales en función de las prestaciones del contrato:

1. En aquellos contratos cuya ejecución implique la cesión de datos por las entidades del sector público al contratista, el artículo 202.1 recoge la obligación de establecer una condición especial de ejecución que haga referencia a la obligación del contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos

2. En los contratos de servicios de alimentación en instituciones públicas es obligatorio  incluir una condición especial de ejecución, referida a la observancia de prácticas adecuadas desde el punto de vista del desperdicio alimentario y del cumplimiento de la Ley 1/2025, de 1 de abril, de prevención de las pérdidas y el desperdicio alimentario.

Consecuencias del incumplimiento por parte del contratista de la condición especial de ejecución

Dada su naturaleza de obligación contractual, el artículo 202 dispone que el pliego pueda prever para el caso de su incumplimiento la imposición de penalidades o que se la considere la condición especial como obligación esencial a los efectos previstos en el artículo 211.1 f (resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones esenciales).

Respecto de la condición especial de ejecución en contratos cuya ejecución implique la cesión de datos por las entidades del sector público al contratista, el artículo 202 no deja opción al órgano de contratación, al establecer el carácter de obligación esencial de la condición especial de ejecución relacionada con el cumplimiento de la normativa nacional o europea de protección de datos.

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[1] Informe especial de supervisión relativo a la contratación estratégica en 2021 (pág. 8) Disponible en la web del OIRESCON

[2] Resolución 1071/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

[3] Resolución 953/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales e Informe 55/19 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.