La carta de Vauban

El procedimiento abierto simplificado, regulado por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en el  artículo 159 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) como un procedimiento concebido, conforme a su exposición de motivos, «para que su duración sea muy breve y la tramitación muy sencilla», cuenta con una especialidad en su apartado sexto denominada coloquialmente de diferentes maneras: súper simplificado, simplificadísimo, abreviado o sumario, en este artículo lo denominaré procedimiento simplificado abreviado. Esta especialidad no estaba prevista en el proyecto de Ley que se remitió por el gobierno a las Cortes como transposición de las directivas 2014/23 y 2014/24 (causa del interminable título de la LCSP), sino que fue incorporada durante su tramitación en el Congreso de los Diputados vía enmienda. Conforme con la finalidad recogida en la enmienda, con esta especialidad procedimental se pretendía lograr un procedimiento ágil, sencillo, con publicidad y trasparencia para contratos de poca cuantía con el objetivo de sustituir al contrato menor[1]. Esta finalidad se recoge en la exposición de motivos de la LCSP cuando nos dice, refiriéndose a este procedimiento, que «se habilita además una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía que ha de suponer la consolidación de la publicidad y la eficiencia en cualquier contrato público, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias.» La contratación directa es el contrato menor.

Efectivamente, para poder acudir a este procedimiento los contratos tienen que ser de escasa cuantía: contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros y  contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros[2], excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual.

El artículo 159.6 recoge una serie de especialidades procedimentales respecto al procedimiento simplificado ordinario, con la indudable finalidad de agilizar aún más su tramitación y de aligerar cargas administrativas para los licitadores, como por ejemplo, un plazo reducido de presentación de proposiciones[3], valoración de las ofertas solo mediante criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, no exigencia de constitución de garantía definitiva, posibilidad de  formalizar el contrato mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación y la que es objeto de este artículo recogida en la letra b del apartado sexto: «Se eximirá a los licitadores de la acreditación de la solvencia económica y financiera y técnica o profesional».

Y aquí es donde aparecen las trampas, porque la contratación pública española, como la tierra de fantasía de J.R.R. Tolkien, está llena de trampas para los incautos y de unas cuantas mazmorras. Porque ¿qué quiere decir que los licitadores estarán exentos de acreditar la solvencia? ¿Cuál es el alcance de la exención? ¿Abarca a todos los licitadores, incluyendo al licitador mejor valorado o propuesto como adjudicatario o este no está incluido en la exención pues ha perdido su condición de licitador al efectuarse en su favor la propuesta de adjudicación del contrato? ¿Cuál es la intención del legislador? Quienes nos dedicamos profesionalmente a la contratación en la Administración General del Estado sabemos que hay dos posiciones al respecto: unos entienden que lo que pretende la norma es eliminar el trámite de acreditación de la solvencia por parte de todos los licitadores incluyendo al propuesto como adjudicatario y otros consideran que el propuesto como adjudicatario debe acreditar su solvencia al igual que en el procedimiento simplificado ordinario, de tal manera que debe recogerse en los pliegos los criterios y medios de hacerlo. Sorprendentemente, en nueve años de vigencia de la LCSP, nadie ha preguntado a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Yo me encuentro entre los primeros: en el procedimiento simplificado abreviado el propuesto como adjudicatario no tiene que acreditar su solvencia, lo que no quiere decir que no tenga que ser solvente para poder contratar con la Administración, pues como cualquier persona física o jurídica, española o extranjera, que quiera contratar con el sector público español debe reunir los requisitos de aptitud del artículo 65 de la LCSP, capacidad de obrar, no estar incurso en prohibición de contratar y acreditar la solvencia o en su caso la clasificación, con independencia del procedimiento de contratación en el que se le haya adjudicado el contrato, incluyendo el contrato menor. ¿Y por qué sostengo esta opinión? Por una interpretación de la letra b del artículo 159.6 de acuerdo con «el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.» (Art. 3.1 del Código Civil).

El artículo 159.6 recoge una regulación especial respecto de las normas que rigen el procedimiento abierto simplificado, por lo que son de aplicación preferente de acuerdo con el principio general de que ley especial prevalece sobre ley general. La letra b recoge por tanto, al igual que las otras letras, una especialidad: los licitadores estarán exentos de acreditar su solvencia. ¿Están exentos los licitadores de acreditar su solvencia en el procedimiento abierto simplificado ordinario? Sí, entonces ¿dónde está la diferencia, la regla especial respecto de la general?

En el procedimiento abierto simplificado, al igual que en el abierto general, los licitadores no tienen que acreditar su solvencia en el momento de presentar sus proposiciones, sino que deben presentar una declaración responsable del firmante respecto (los subrayados son míos) «a contar con la adecuada solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso, la clasificación correspondiente». Las declaraciones responsables en los procedimientos de contratación tienen por finalidad sustituir la acreditación de los requisitos para contratar. Como señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales referido al DEUC, pero que puede extenderse a la declaración responsable del procedimiento simplificado, «El DEUC debe considerarse un requisito formal que sustituye, en la fase inicial del procedimiento de licitación, la acreditación por los licitadores de su aptitud para contratar[4]». Solo el propuesto como adjudicatario tendrá que acreditar documentalmente que cuenta con la solvencia, o en su caso clasificación, exigida en el pliego de cláusulas administrativas. Entonces, si en el procedimiento simplificado abreviado el propuesto como adjudicatario tiene que obrar de idéntica manera que en el procedimiento simplificado ordinario ¿qué sentido tiene la letra b?

Los que defienden la posición de que el propuesto como adjudicatario tiene que acreditar su solvencia en estos procedimientos, aducen que la exención se manifiesta en que los licitadores no tienen que declarar responsablemente que cuentan con la solvencia, lo que no parece que tenga mucho sentido y es forzar a la ley a decir lo que no dice. Si el legislador hubiese querido decir tal cosa, podría haber dicho, por ejemplo, que en la declaración responsable no será necesario declarar que se cuenta con la solvencia  económica, financiera y técnica o, en su caso, la clasificación correspondiente. Esto no tiene sentido porque ni simplifica aún más el procedimiento, ya que el licitador tiene que presentar una declaración responsable en cualquier caso que se ajustará a un modelo ya redactado, por lo que da igual que tenga una frase más o una menos, ni elimina cargas para el empresario, principalmente para las pequeñas y medianas empresas que es a quien va dirigido este procedimiento de acuerdo con la justificación de la enmienda parlamentaria[5]. Pero no dice eso, dice que los licitadores están exentos de acreditar, y declarar contar con algo y acreditarlo son dos cosas distintas y en el procedimiento de contratación actual están perfectamente delimitadas: primero todos los licitadores declaran contar con los requisitos de aptitud para contratar y después solo uno, el propuesto como adjudicatario, los acredita.

Por otro lado el propuesto como adjudicatario sigue siendo licitador; cuando a la empresa mejor valorada se le requiere para que acredite que dispone de lo que ha afirmado contar en la declaración responsable, el requerimiento no le hace pasar a una situación jurídica que le haga perder su condición de licitador, más aún, como sabemos «La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración.» (Art. 157.6 LCSP). Licitador es, según el Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia de la lengua, la «Persona que participa en la subasta ofreciendo un precio para adjudicarse el bien subastado.» En los procedimientos de contratación, licitador es quien presenta una oferta en el procedimiento. Hasta que no hay adjudicación, todos los admitidos a la licitación son licitadores.

Por todo ello, entender que en el procedimiento simplificado abreviado el propuesto como adjudicatario tiene que acreditar la solvencia, es dejar sin sentido ni contenido a la letra b de dicho apartado, pues sería innecesario incluir entre las especialidades algo que no lo es, aplicándose la regulación general del procedimiento simplificado tal y como recoge el párrafo final del artículo 159.6 LCSP: «En todo lo no previsto en este apartado se aplicará la regulación general del procedimiento abierto simplificado prevista en este artículo.»

Como he señalado anteriormente, esto no quiere decir que el adjudicatario no deba reunir los requisitos generales para contratar con el sector público, en particular la solvencia o clasificación, sino que por ser la finalidad de la norma articular un procedimiento ágil y sencillo para contratos de escasa cuantía pero con publicidad y concurrencia, no se establecería por la LCSP un trámite para la acreditación de la solvencia, como ocurre, con el procedimiento de adjudicación directa que pretende sustituir, el contrato menor[6]. Idea que se refuerza con la constitución potestativa para estos procedimientos de la mesa de contratación (art. 326 LCSP). Pensemos que la no acreditación documental de la solvencia por el propuesto como adjudicatario, junto con la no obligación de constitución de garantía definitiva, elimina prácticamente el trámite de requerir al futuro adjudicatario la acreditación de la aptitud para contratar, pues el órgano de contratación podrá comprobar, previa autorización del licitador al presentar la oferta, que está al corriente de sus obligaciones tributarias y con la seguridad social y verificar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público la capacidad de obrar, representación del firmante de la proposición, objeto social y habilitación profesional. No olvidemos, que este es un procedimiento para prestaciones de poca cuantía y sencillas, para prestaciones más complejas que requieran que los licitadores cumplan determinados requisitos existen otros procedimientos, porque que el valor estimado del contrato sea inferior a los umbrales previstos para este procedimiento abreviado no te obliga a utilizarlo.

En definitiva, una interpretación lógica del artículo 159.6 b) de la LCSP lleva a la conclusión de que en estos procedimientos no existe un trámite específico para acreditar la solvencia, o mejor dicho que en el trámite previo a la adjudicación del contrato, si es necesario realizarlo, el licitador propuesto como adjudicatario no tiene que acreditar su solvencia. Otra conclusión es forzar la ley para que diga lo que nos gustaría que dijese. En cualquier caso, lo deseable sería que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se pronunciase así que confiemos en que algún organismo o departamento se anime y le plantee la cuestión para escapar definitivamente de una de las muchas trampas tendidas a lo largo de la LCSP.

[1] Enmienda 125 Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 16 de marzo de 2017

[2] En la Ley aprobada en Cortes el umbral para los contratos de servicios y suministros era de 35.000 euros de valor estimado siendo incrementado a los 60.000 actualmente vigentes por la disposición final cuadragésima de Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 que modificó la LCSP.

[3] El plazo general de diez días hábiles es prácticamente idéntico al plazo de 15 días naturales para los contratos de servicios y de suministros que no sean compras corrientes de bienes disponibles en el mercado donde el plazo será de 5 días hábiles. En el contrato de obras sí hay una reducción de unos 5 días naturales.

[4] Resolución 624/2024.

[5] «La propuesta dinamizará la compra pública local y ayudará a las pequeñas y micro empresas a ser adjudicataria de los contratos públicos permitiendo una concurrencia dinámica y una rotación en los contratos que hoy se vehiculan mediante contrato menor.» Enmienda 125 Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 16 de marzo de 2017

[6] Informe 21/16 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.