La carta de Vauban

«Yo digo más, y es que ellos retrasan y encarecen considerablemente las obras porque estas rebajas y economías tan buscadas son imaginarias»

Las ofertas anormalmente bajas, conocidas tradicionalmente como bajas temerarias, son aquellas que en comparación con las ofertas presentadas por los otros licitadores son tan bajas que hacen presuponer que son de difícil cumplimiento. Identificarlas en el procedimiento de contratación tiene como finalidad evitar anticipadamente los eventuales incumplimientos en la ejecución del contrato, ocasionados por un adjudicatario que presentó una oferta que no resulte viable por ser excesivamente baja. Pero que una oferta pueda ser calificada de anormalmente baja no implica su exclusión automática del procedimiento. Al ser una presunción, es necesario llevar a cabo el procedimiento previsto en el artículo 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) dando trámite de audiencia al licitador para que justifique la viabilidad económica de su oferta y recabar los asesoramientos técnicos procedentes. En palabras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado:

«la finalidad de la regulación de las bajas desproporcionadas o temerarias, ofertas  anormalmente bajas en la terminología comunitaria es, tanto en las Directivas comunitarias, como  en la legislación española que las incorpora, impedir que las ofertas desproporcionadas o  temerarias puedan ser rechazadas automáticamente por el órgano de contratación sin realizar una  previa comprobación tendente a determinar si tales ofertas, a pesar de la baja pueden o no ser  cumplidas satisfactoriamente.[1]»

Identificación de las ofertas anormalmente bajas.

Conforme al artículo 149 LCSP, «los pliegos», entiéndase el pliego de cláusulas administrativas particulares, deben recoger los parámetros objetivos que permitan identificar los casos en que una oferta se considere anormalmente baja y para ello distingue entre que el único criterio de adjudicación sea el precio o que haya varios criterios.

• Solo criterio precio.

Si el único criterio es el precio, en defecto de que el pliego no establezca un parámetro objetivo para determinar qué ofertas son anormalmente bajas, se aplicarán los «que se establezcan reglamentariamente». La regulación reglamentaria se encuentra en el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), que establece:

Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:

1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.

2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.

3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.

4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.

El último inciso del apartado tercero ha dado lugar a una controversia doctrinal. ¿A qué se refiere cuando dice que «En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales»? ¿A 25 unidades porcentuales inferior al presupuesto de licitación o a 25 unidades porcentuales inferior a la media aritmética de las ofertas presentadas? La segunda posibilidad, 25 unidades porcentuales inferior a la media aritmética de las ofertas presentadas, sería inaplicable puesto que previamente el mismo apartado establece que la presunción de temeridad tiene lugar cuando se supere «en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas», por lo que el último inciso carecería de operatividad. Por ello, la baja superior a 25 unidades porcentuales es respecto del presupuesto base de licitación. Pero en este caso, se ha considerado que este inciso del artículo 85.3, se halla derogado a la vista de lo dispuesto en el artículo 149 de la LCSP, que obliga a que el cálculo del carácter anormal de las ofertas se lleve a cabo «por referencia al conjunto de ofertas validas que se hayan presentado»[2], no, por tanto, en relación al presupuesto.

La doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales considera que no hay tal derogación:

«En efecto, no cabe obviar que en el párrafo inicial de este apartado se referencia, como primera previsión, la desproporción al conjunto de ofertas válidas presentadas, considerando así las que sean inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas. El que, por añadidura, se establezca un porcentaje referido al presupuesto de licitación no deja de ser sino un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, pero no supone que no se tenga en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar el carácter anormal o desproporcionado de la oferta[3]».

• Varios criterios.

Dispone la letra b del artículo 149.2 que «Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.»

La LCSP otorga, por tanto, un amplio margen de discrecionalidad a los órganos de contratación para que fijen los parámetros objetivos que sirvan para identificar las bajas temerarias. Ahora bien, esos parámetros deben «estar referidos a la oferta considerada en su conjunto.». Esta frase plantea la duda de si los parámetros deben referirse a todos los criterios de adjudicación y no solo al precio, forma habitual de determinar una oferta anormal, las falsas rebajas y economías que denunciaba Vauban hace cuatro siglos. Para la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, el artículo 149.2 b) no exige que los parámetros objetivos hayan de tener «en cuenta todos los criterios de adjudicación utilizados en el procedimiento», sino solo aquellos «sobre los cuales sea posible apreciar la temeridad de la proposición del licitador y establecer parámetros objetivos propios de cada uno de ellos[4]» ya sean criterios automáticos o referidos a un juicio de valor.

No hay impedimento legal alguno a que en el pliego se recoja una remisión al artículo 85 del RGLCAP para determinar las ofertas anormalmente bajas en un procedimiento con varios criterios, pero lo que no hay en el artículo 149.2 b) es una remisión al reglamento en el caso de que no se prevea la forma de comprobar si existen ofertas temerarias. Entonces ¿qué ocurre si el pliego guarda silencio al respecto? En este caso y dada la obligatoriedad para el órgano de contratación de fijar en el pliego los parámetros objetivos para comprobar la temeridad o no de las ofertas, nos encontraríamos ante «un defecto de forma en el procedimiento de adjudicación que hace que el acto de adjudicación carezca de un requisito formal –la apreciación de la viabilidad de la oferta– indispensable para alcanzar el fin de dar satisfacción al interés general que con la adjudicación se pretende, siendo por tanto un vicio de anulabilidad y no de nulidad»[5].

• Presentación de ofertas por empresas pertenecientes al mismo grupo.

Una cuestión común a todos los procedimientos, sea con uno o varios criterios, es la presentación de ofertas por empresas pertenecientes al mismo grupo y qué consecuencias tiene a los solos efectos de la determinación de las ofertas anormalmente bajas. El artículo 149.3 de la LCSP recoge lo que ya se preveía en el artículo 86 del RGLCAP, referente a la presentación de ofertas por empresas que pertenezcan a un mismo grupo en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio. En este caso se tomará únicamente, para aplicar el régimen de identificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad, aquella que fuere más baja, y ello con independencia de que presenten su oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las cuales concurran en unión temporal. A estos efectos las empresas del mismo grupo que concurran a una misma licitación deben presentar la denominada declaración de grupo, donde se recoja si pertenecen a algún grupo empresarial y si otra empresa de su mismo grupo presenta oferta a la misma licitación.

Procedimiento.

Una vez comprobado que existen ofertas anormalmente bajas, es preceptivo tramitar un procedimiento especial que tiene por finalidad que el presunto temerario justifique los términos de su oferta y su viabilidad. El procedimiento debe llevarlo a cabo la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación[6]. Nos dice el artículo 149.4:

«Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.»

El requerimiento debe realizarse a todos los licitadores que hayan presentado ofertas anormalmente bajas, la literalidad de la Ley a este respecto no deja lugar a dudas: «deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado». Lo que nos lleva, necesariamente a una de las cuestiones más polémicas en la tramitación de este procedimiento, como es el momento en que debe realizarse ¿cuándo debe efectuarse el requerimiento? ¿antes o después de la valoración de las ofertas? La redacción defectuosa de las sucesivas leyes ha dado lugar a diferentes posturas, cuyo análisis daría para una entrada dedicada solo a ello. No es una cuestión baladí pues hacerlo en un momento u otro puede alterar el resultado final del procedimiento. Ahora, nos limitaremos a señalar que la postura actual de la jurisprudencia, aplicada, por tanto, por los tribunales administrativos, al menos por el estatal, es que la determinación de las ofertas con valores anormales y la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 149, deben realizarse antes de la valoración de las ofertas[7].

La LCSP no establece un plazo fijo para que el licitador conteste al requerimiento, limitándose a decir que deberá ser suficiente. Considero que la discrecionalidad en este punto de la mesa de contratación debe adaptarse a la previsiblemente mayor o menor dificultad en la justificación.

Sobre el alcance de la justificación, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se ha pronunciado en numerosas ocasiones, estableciendo una doctrina al respecto que puede resumirse en los siguientes puntos[8]:

1. La justificación del licitador debe concretar detalladamente los términos económicos y técnicos de su oferta, con la finalidad de demostrar de modo satisfactorio que, a pesar del ahorro que supone su oferta, la misma no pone en peligro la futura ejecución del contrato.
2. No es precisa una justificación exhaustiva de la oferta desproporcionada, sino que se ha de ofrecer explicaciones suficientes que justifiquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios o de costes propuestos, y por tanto, despejen la presunción inicial de anormalidad de la baja ofertada, permitiendo llegar al convencimiento de que se puede cumplir normalmente con la oferta en sus propios términos.
3. La justificación de los argumentos en que se base han ser más profundos, sólidos, detallados o extensos cuanto mayor sea la anormalidad de la baja.

Una vez recibida la justificación, la mesa de contratación deberá solicitar el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. Tras ello, la mesa de contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada por el licitador y elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación.

Corresponde, por tanto, al órgano de contratación la decisión final de aceptar o rechazar una oferta anormalmente baja.

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[1] Informe 28/06, de 20 de junio de 2006, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

[2] Idéntica redacción a la de su inmediato antecedente, el artículo 152.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011.

[3] Por ejemplo Resolución 31/2022. En el mismo sentido puede consultarse el Informe 7/2012 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid. En este informe, la Junta madrileña entiende que en el supuesto de que las ofertas de los tres licitadores que concurran presentasen una baja superior al 25% del importe de licitación, podría interpretarse, que «a la vista de la similitud de todas las proposiciones presentadas, el contrato puede ejecutarse en los precios ofertados, por lo que procedería la admisión de todas ellas, dado que la figura de las ofertas anormales o desproporcionadas carece de sentido si todas las ofertas presentadas se encuentran en las mismas circunstancias.»

[4] Informe 119/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

[5] Resolución 1187/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales citada en el Informe 119/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

[6] Por ejemplo si en el procedimiento actúa como órgano de contratación una Junta de Contratación.

[7] Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 2026 (Roj. STS 881/2026). Resolución 1244/2025 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

[8] Por ejemplo en la Resolución 1315/2025