La carta de Vauban

Existe una continuidad histórica en muchas de las instituciones señeras de la contratación administrativa española, que se remonta, si no antes, a las primeras regulaciones de los procedimientos para contratar por parte de la Administración.

Una de estas instituciones históricas es la contratación de emergencia. Desde los primeros balbuceos de la contratación administrativa, se contempló la posibilidad de que la Administración tuviese que actuar de manera inmediata ante situaciones extraordinarias sin sujetarse al procedimiento ordinario de contratación. Así, el Real Decreto de 27 de febrero de 1852, primera regulación administrativa de la contratación en España, que establecía como procedimiento ordinario de contratación en su artículo primero el «remate solemne y público, previa la correspondiente subasta» lo exceptuaba para «Los contratos de reconocida urgencia que por circunstancias imprevistas demandaren un pronto servicio que no dé lugar a los trámites prefijados»

La contratación de emergencia es un supuesto de contratación directa que exceptúa en su aplicación los principios básicos de la contratación pública, especialmente lo de publicidad y concurrencia. Por ello, es de utilización excepcional y solo debe acudirse a ella cuando se de alguno de los supuestos y requisitos previstos en la ley, de interpretación siempre rigurosa, y se justifique que no es posible acudir a la tramitación de urgencia o a otros procedimientos menos restrictivos con la concurrencia.

La regulación actual de la contratación de emergencia se encuentra en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), bajo el epígrafe de «Tramitación de emergencia», donde podemos diferenciar, a efectos de su análisis, los supuestos y requisitos que permiten acudir a la contratación o tramitación de emergencia y el régimen excepcional que en tales casos pueden seguir los órganos de contratación. Los primeros los veremos en esta entrada, dejando para una segunda las particularidades del régimen excepcional.

Supuestos y requisitos.

Nos dice el apartado primero del artículo 120 que «Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional»

La LCSP recoge, por tanto, tres supuestos habilitantes para acudir a la contratación de emergencia:

1. Acontecimientos catastróficos.
2. Situaciones que supongan grave peligro.
3. Necesidades de la defensa nacional.

Pero no es suficiente con que se de alguno de estos supuestos sino que es absolutamente imprescindible  que la Administración tenga que «actuar de manera inmediata». Esta es la clave de bóveda en la tramitación o contratación de emergencia: la necesidad de actuar de manera inmediata. Por poner un ejemplo, un temporal otoñal sobre el litoral puede ser considerado como un acontecimiento catastrófico pero no necesariamente obliga a la Administración a actuar de manera inmediata si la reparación de los daños producidos no es conveniente que se realice en ese momento, siendo mejor posponerla a climatologías más propicias. Es la necesidad imperiosa de actuar para reparar los daños causados, evitar situaciones de peligro o atender a las necesidades de la defensa nacional, lo esencial de una actuación de emergencia y no el hecho que lo motiva, imprescindible pero no esencial.

Esta necesidad de inmediatez en la actuación de la Administración, ha sido señalada como requisito esencial de la tramitación de emergencia por los órganos consultivos, fiscalizadores y por la jurisprudencia. Así, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su  acuerdo de 20 de junio de 2003 sobre criterios interpretativos en la aplicación de la tramitación de emergencia, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo[1], señala como uno de los elementos fundamentales de este régimen excepcional que «la emergencia requiere la inmediatez con la acción que la justifica, sin que pueda dilatarse en el tiempo».

Por su parte la Intervención General de la Administración del Estado en su informe de 11 de octubre de 2012, referente a diversas cuestiones relacionadas con la tramitación de emergencia, incidía sobre el mismo aspecto: «Dada la excepcionalidad de este régimen, que permite la tramitación sin necesidad de observar los principios que rigen la contratación pública, se exige no sólo que se dé uno de los hechos o acontecimientos previstos en la ley, sino que además requiere la necesidad de actuación inmediata para remediar estas situaciones».

La necesidad de actuar de manera inmediata implica la imposibilidad para el órgano de contratación de acudir a la tramitación de urgencia prevista en el artículo 119, que reduce los plazos de tramitación garantizando la publicidad y concurrencia, o a procedimientos más ágiles en cuanto a su tramitación previstos en la LCSP, como, por ejemplo, el procedimiento simplificado si la cuantía lo permite o incluso al procedimiento negociado sin publicidad por causa de «imperiosa urgencia» previsto en el artículo 168.b) 1º. El Tribunal de Cuentas en su «Informe de fiscalización de los contratos de emergencia celebrados en 2020 para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 por los ministerios del área político administrativa del Estado y sus organismos autónomos» recoge la recomendación de que en los contratos que se tramiten por emergencia debería dejarse constancia, como buena práctica de gestión, «de que la utilización de otros procedimientos menos restrictivos de la competencia, incluso en la modalidad urgente, no serían suficientes para atender la necesidad imprevista con carácter inmediato.»

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado[2] ha apuntado otro requisito, un tanto sorprendente, para poder acudir a la tramitación de emergencia: «Que la causa de la emergencia no sea imputable al propio órgano de contratación». Me parece sorprendente porque parece difícil de atribuir a un órgano de contratación, por muy negligente que sea, un acontecimiento catastrófico o una situación de grave peligro, que por su naturaleza son externas al ámbito de actuación de la Administración. Cuestión distinta es que la actuación negligente de la Administración anterior a la catástrofe haya agravado los daños ocasionados por un desastre natural, pero ello no puede impedir que producida la catástrofe y siendo necesaria la actuación inmediata no pueda acudirse a la contratación de emergencia, no tendría ningún sentido.

Dándose alguno de los tres supuestos señalados, existiendo la necesidad de actuar de manera inmediata y no existiendo alternativa, la Administración puede acudir al régimen excepcional previsto en el artículo 120, lo que veremos en la siguiente entrada.

[1] En el mismo acuerdo de la Junta Consultiva se cita la sentencia del Tribunal  Supremo de 20 de enero de 1987, en la que se recalca que «no basta la existencia de un acontecimiento de excepcional importancia del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan, sino que lo que ampara la normativa de emergencia es una actuación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión»

[2] Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre criterios a aplicar y aspectos a comprobar por los órganos de contratación en los contratos realizados a través de la tramitación de emergencia prevista en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para asegurarse de que se ajustan a lo dispuesto en dicha Ley y en las Directivas de la Unión Europea en materia de contratación pública (Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE).