La carta de Vauban

Del régimen excepcional previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), para la contratación o tramitación de emergencia destacaremos los siguientes puntos:

• Competencia.
• Contenido mínimo de la actuación administrativa. Expediente de tramitación de emergencia. Selección del contratista.
• Objeto del contrato de emergencia.
• Plazo para el inicio de las actuaciones de emergencia.
• Requisitos formales.
• Efectos y extinción del contrato de emergencia.

Competencia.

El artículo 120.1 a) de la LCSP indica, sin ningún género de duda, quien es el órgano competente en la tramitación o contratación de emergencia: el órgano de contratación, que podrá «ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte»

A pesar de esta claridad en la atribución de la competencia, mantenida desde la Ley 5/1973, de 17 de marzo, sobre modificación parcial de la Ley de Contrato del Estado de 1965, en reales decretos leyes que tienen por objeto atender situaciones de crisis se atribuye erróneamente al Consejo de Ministros la competencia para declarar la tramitación de emergencia, como ocurrió, por ejemplo, cuando la crisis sanitaria del Covid de 2020[1]. No era la primera vez que se atribuía erróneamente al Gobierno esta competencia, pues ya la Junta Consultiva del Estado, en su informe 21/01, calificó de «innecesaria» la declaración de tramitación de  emergencia que realizaba el Consejo de Ministros. A este respecto, el Tribunal de Cuentas en el «Informe de fiscalización de los contratos de emergencia celebrados en 2020 para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 por los ministerios del área político administrativa del Estado y sus organismos autónomos», señalaba que el  preceptivo acuerdo de tramitación de emergencia corresponde al órgano de contratación y que no puede ser sustituido por la «genérica declaración» realizada por el Gobierno.

La competencia del órgano de contratación comprende la realización de los actos y trámites que formarían el contenido mínimo que debe reunir la tramitación de emergencia.

Contenido mínimo de la actuación administrativa. Expediente en la tramitación de emergencia. Selección del contratista.

En la tramitación de emergencia no hay obligación de tramitar expediente de contratación, por lo tanto, no es necesario elaborar y aprobar los pliegos administrativo y técnico, informar el primero por el servicio jurídico, justificar la necesidad de la contratación y la idoneidad de su objeto para satisfacerla, incorporar otros informes preceptivos en razón del tipo y objeto del contrato, contar con crédito adecuado y suficiente y fiscalizar el gasto[2]. En las obras de emergencia no será necesario, con carácter previo, elaborar, supervisar, aprobar y replantear el proyecto.

Pero que no sea necesario tramitar el expediente de contratación no quiere decir que no exista expediente, cuyo contenido dependerá de las circunstancias y del tiempo, que necesariamente será limitado como enseguida veremos, del que disponga el órgano de contratación para actuar.

Mínimo imprescindible es el acuerdo de declaración o tramitación de emergencia, que si bien no se recoge expresamente en el artículo 120 de la LCSP, como sí hace el artículo 119 para la tramitación de urgencia[3], sí lo hace indirectamente en el inciso final de la letra a)  y en la letra c), donde, en ambos casos, se menciona la adopción del acuerdo a que se refiere la letra a), y este acuerdo solo puede ser el del órgano de contratación ordenando la tramitación de emergencia. Acuerdo que deberá dictarse una vez comprobada la existencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 120 y justificado suficientemente la necesidad de actuar de manera inmediata. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado señala que la emergencia debe ser apreciada por  el  órgano de  contratación, «quien  se  responsabiliza de  motivar  la  concurrencia  de  una circunstancia  excepcional  y de  acreditar  su  existencia.[4]» Por su parte, el Tribunal de Cuentas considera que el acuerdo de tramitación de emergencia por el órgano de contratación es «preceptivo»[5].

Tampoco habrá licitación, pues la tramitación de emergencia es uno de los supuestos de contratación directa que excepciona los principios de publicidad y concurrencia en atención a las circunstancias excepcionales que debe atender la emergencia y la necesaria actuación inmediata, pudiendo el órgano de contratación «contratar libremente su objeto». Pero esta libertad de acción no quiere decir que el contratista no deba reunir los requisitos de aptitud para contratar con el sector público recogidos en el artículo 65 de la LCSP, capacidad de obrar, solvencia y no estar incurso en prohibición de contratar, y que deben ser comprobados por el órgano de contratación antes de adjudicar el contrato de emergencia, pero teniendo en cuenta, eso sí, que la necesidad de actuar de manera inmediata «y el hecho de que no sea necesaria la tramitación de un expediente de contratación, modulan el cumplimiento de la labor de verificación de estos requisitos.[6]»

La adjudicación del contrato también deberá formar parte del expediente de tramitación de emergencia, adjudicación que comprenderá los datos de la empresa contratista así como los elementos esenciales del contrato, como son el precio y su objeto, precisando la obra, suministro o servicio concreto a ejecutar. En cuanto a la formalización del contrato, la tramitación de emergencia es el único supuesto en la LCSP en que se permite la contratación verbal (art. 37 LCSP). Ahora bien, como señaló la Junta Consultiva en su nota informativa de abril de 2020 con ocasión de la crisis del Covid, «no parece que tal posibilidad debiera emplearse más allá de los supuestos en que la emergencia sea tal que impida de hecho realizar el más mínimo trámite antes de iniciar la actividad contratada y no excluye que, posteriormente, pueda dar lugar a una formalización por escrito y a la publicación de los extremos propios del contrato en cuestión.» Por su parte, el Tribunal de Cuentas, en el informe de fiscalización ya citado, recomienda que, sin perjuicio de la inmediata ejecución de lo necesario, se formalice por escrito los términos del contrato en especial los de elevada cuantía.

En el caso de que no exista crédito adecuado y suficiente para hacer frente a los gastos derivados de la emergencia, deberá iniciarse la correspondiente modificación presupuestaria, lo que deberá reflejarse en nuestro expediente de tramitación de emergencia.

Objeto del contrato de emergencia

El objeto del contrato de emergencia debe ser el estrictamente necesario para atender o remediar la situación excepcional que lo motiva y que obliga a actuar de manera inmediata. Todas aquellas prestaciones que no exijan una ejecución inmediata deben ser contratadas conforme a los procedimientos ordinarios, incluyendo, claro está, la tramitación de urgencia. Así lo dispone el apartado segundo del artículo 120: «Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley.»

En el caso de las obras de emergencia, conforme al artículo 174 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, deberá redactarse la documentación técnica descriptiva de las obras realizadas tan pronto como las circunstancias lo permitan.

Plazo para el inicio de las actuaciones de emergencia.

La necesidad de actuar de manera inmediata en la tramitación de emergencia se manifiesta en el plazo ineludible para el inicio de la ejecución de las prestaciones del contrato que fija el artículo 120.1 c) de la LCSP: desde la adopción del acuerdo de tramitación de emergencia hasta el inicio efectivo de la ejecución del contrato, no puede transcurrir más de un mes y «Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.»

Requisitos formales.

El artículo 120.1 b) de la LCSP dispone el requisito formal de la toma de razón por el Consejo de Ministros, acto mediante el cual el Gobierno toma conocimiento del contrato de emergencia. Así, los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, deben dar cuenta al Consejo de Ministros del acuerdo de tramitación de emergencia en el plazo de treinta días como máximo desde su adopción.

La disposición adicional centésima trigésima sexta de la Ley  6/2018, de  3  de julio, de  Presupuestos  Generales del Estado para el año 2018, estableció la obligación para el órgano de contratación de dar cuenta del acuerdo de tramitación de emergencia a la Intervención Delegada cuya competencia orgánica o territorial se corresponda con la de la autoridad que haya de aprobar el gasto necesario para hacer frente a la actuación de emergencia, describiendo el objeto de las actuaciones a ejecutar y el importe del gasto por el que se haya efectuado la oportuna retención de crédito o se vaya a iniciar el expediente de modificación presupuestaria.

Efectos y extinción.

A los contratos de emergencia le son de aplicación las normas y principios que rigen la ejecución de los contratos administrativos, señalando expresamente el artículo 120 las disposiciones de la LCSP sobre «cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.»

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[1] El artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 disponía  de manera genérica que:

1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia.

[2] Artículo 151 g) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

[3] «A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada»

[4] Informe 08/2024 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, recogida igualmente en la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre criterios a aplicar y aspectos a comprobar por los órganos de contratación en los contratos realizados a través de la tramitación de emergencia prevista en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para asegurarse de que se ajustan a lo dispuesto en dicha Ley y en las Directivas de la Unión Europea en materia de contratación pública (Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE).

[5] «Informe de fiscalización de los contratos de emergencia celebrados en 2020 para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 por los ministerios del área político administrativa del Estado y sus organismos autónomos» pág. 21

[6] «Informe de fiscalización de los contratos de emergencia celebrados en 2020 para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 por los ministerios del área político administrativa del Estado y sus organismos autónomos» pág. 25