La carta de Vauban

Si el cumplimiento del contrato en su totalidad y a satisfacción de la Administración es la forma normal y deseable de dar por finalizado el contrato, la resolución es la forma anormal y no deseable. No es deseable porque la terminación anticipada de la relación contractual impide o retrasa la satisfacción de la finalidad de interés público que perseguía la celebración del contrato.

En este primer artículo dedicado a la resolución del contrato, trataremos la naturaleza de la resolución como prerrogativa, la causa como elemento esencial de la resolución y las causas generales, dejando para una segunda entrega las causas particulares para cada tipo de contrato y el procedimiento de resolución del contrato. Para quien esté interesado en esta materia, no puedo dejar de recomendar mi libro La resolución del contrato administrativo de obra, suministro y servicio, donde analizo con detalle esta institución del contrato administrativo siguiendo la doctrina del Consejo de Estado y de los consejos consultivos autonómicos.

La resolución como prerrogativa de la Administración.

La resolución del contrato y la determinación de sus efectos es una de las prerrogativas que ostenta la Administración en el contrato administrativo, hoy recogidas en el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). De acuerdo con el citado artículo, el órgano de contratación ostenta, entre otras, la prerrogativa de acordar la resolución del contrato y determinar los efectos de esta.

Al tratarse de una prerrogativa, manifestación en la contratación administrativa de la potestad general de autotutela, solo el órgano de contratación podrá resolver el contrato, no pudiendo el contratista en ningún caso resolver unilateralmente el contrato, por ejemplo abandonado los trabajos ante el impago continuado por parte de la Administración. Podrá instar la resolución en los casos en que la ley se lo permita, pero acordar la resolución corresponde siempre al órgano de contratación.

Pero la Administración no es libre de resolver el contrato cómo y cuándo considere oportuno, sino que debe hacerlo conforme a unos principios de actuación y a unas reglas. Así, el órgano de contratación debe respetar los principios de buena fe contractual, confianza legítima y proporcionalidad ponderando adecuadamente si la resolución del contrato es lo que más conviene a la salvaguarda del interés público. Desde un punto de vista formal la resolución debe acordarse tras la instrucción del correspondiente procedimiento y por último, pero no menos importante, desde un punto de vista material la resolución debe responder a una causa prevista en la ley.

La causa como elemento esencial en la resolución del contrato.

Para poder resolverse un contrato administrativo debe concurrir alguna causa de las previstas en la ley, de tal manera que sin causa no hay resolución del contrato. Las causas de resolución pueden ser generales, aplicables a todo tipo de contratos y recogidas en el artículo 211 de la LCSP o causas particulares para cada tipo de contrato.

Las causas, tanto las generales como las particulares, pueden ser de ejercicio potestativo para las partes o de aplicación automática por así establecerlo la LCSP. La regla general es que las causas de resolución son potestativas para aquella parte en el contrato a la que no le sea imputable, de tal manera que, podrá instar la resolución aquella parte a la que no le sean achacables las circunstancias que dieron lugar a la misma (art. 212.2 LCSP). La excepción, por tanto, son las causas automáticas que, si se producen, obligan al órgano de contratación a resolver el contrato. Ahora bien, la LCSP incorporó a la contratación administrativa la posibilidad de que pueda instar la resolución del contrato un tercero ajeno a la relación contractual: los representantes de los trabajadores de la empresa contratista para el caso de impago de salarios o de incumplimiento de las condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación.

En el supuesto de que concurran varias causas de resolución con efectos y consecuencias diferentes, el artículo 211.2 de la LCSP dispone, recogiendo la tradicional doctrina del Consejo de Estado, que «en los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo»[1].

Causas generales de resolución de los contratos.

Recogidas en el artículo 211 de la LCSP, las causas generales de resolución de los contratos pueden clasificarse en cuatro categorías:

1. Que afectan a la personalidad y solvencia del contratista. En esta categoría encontraríamos:
   1. – Muerte o incapacidad del contratista individual.
   2. – Extinción de la personalidad jurídica.
   3. – Declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
2. Que afectan al contenido del contrato o a su objeto.
   1. – Imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205.
   2. – Cuando una modificación imprevista implique, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.
3. Que afectan al cumplimiento del contrato. Sin duda, las más frecuentes y englobarían:
   1. – Demora en el cumplimiento de los plazos.
   2. – Incumplimiento de la obligación principal del contrato y de las obligaciones esenciales que así hayan sido declaradas en el pliego administrativo.
   3. – Demora en el pago por parte de la Administración
   4. – Impago de salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la ejecución del contrato o incumplimiento de las condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación[2].
4. Por último, también es causa de resolución el mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

Son causa de resolución del contrato, aunque no estén previstas en el artículo 211, la no reposición o reajuste de la garantía definitiva en el caso de imposición de penalidades que se hagan efectivas sobre ella (art. 109.2 LCSP) y, en el supuesto de sucesión de empresas, no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias (art. 98.1 LCSP).

Una novedad importante de la LCSP de 2017, es la desaparición de la causa residual, «las establecidas expresamente en el contrato» que se recogía en legislaciones anteriores. Mediante la supresión de esta causa residual, se pretende evitar es que el órgano de contratación pueda incluir en los pliegos, cláusulas genéricas que lo habiliten para resolver el contrato por cualquier incumplimiento, por nimio que sea o incluir causas de resolución que poco o nada tienen que ver con el cumplimiento del contrato.

Aplicación y efectos de las causas generales (arts. 212 y 213 LCSP).

En cuanto a la aplicación, la regla general como decía anteriormente es que las causas sean de aplicación potestativa. Así, solo son automáticas conforme al artículo 212.2, la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y la imposibilidad de ejecutar el contrato cuando no sea posible modificarlo que «darán siempre lugar a la resolución del contrato». En cuanto a la extinción de la personalidad jurídica da lugar a la resolución del contrato en el supuesto de disolución de la empresa, no así en los casos de fusión o absorción y escisión (art. 98 LCSP).

Respecto de los efectos de la resolución del contrato tendremos que estar a lo previsto en el artículo 213 de la LCSP, que dispone que en caso de resolución por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. Por su parte, el apartado cuarto del artículo 213 prevé una indemnización de del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar en caso de imposibilidad de modificar el contrato, excepto que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación contractual por superar el 20 por ciento del precio inicial del contrato. Si la resolución se produce por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.

Considero necesario precisar o matizar el alcance de los efectos de la resolución del mutuo acuerdo. En caso de mutuo acuerdo, aunque pudiera interpretarse lo contrario, las partes no tienen plena libertad para acordar lo que consideren oportuno pues deben respetar, en especial la Administración, lo previsto en el artículo 35.1 de la LCSP: «En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración». Sin duda, estaríamos ante un acuerdo contrario al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración, si se pactase el reconocimiento de una indemnización al contratista de importe superior al que le correspondería si se aplicase otra causa de resolución, por ejemplo, el desistimiento unilateral de la Administración, que veremos en una próxima entrega sobre la resolución del contrato.

[1] Esta regla no siempre es de fácil aplicación y puede ser fuente de controversias entre la Administración y el contratista por los diferentes efectos económicos, en favor de uno u otro, a los que da lugar en caso de aplicar una u otra causa. El problema está en determinar cuándo despliega sus efectos la causa de resolución, si es con su mera aparición temporal o si es necesaria que la parte afectada realice alguna acción. Lo trataré con detalle en una próxima entrada dedicada a la concurrencia de causas.

[2] Sobre esta causa de resolución tengo una colaboración en el Observatorio de Contratación Pública https://www.obcp.es/opiniones/la-resolucion-del-contrato-por-impago-de-los-salarios-o-por-incumplimiento-de-las