Si en la entrada anterior dedicada a la resolución del contrato veíamos las causas generales de resolución aplicables a todos los contratos, hoy comenzaremos a analizar las causas particulares de cada tipo de contrato, empezando por las del contrato de obras.
Causas particulares de resolución del contrato de obras.
Recogidas en el artículo 245 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), son las siguientes:
- La demora injustificada en la comprobación del replanteo.
- La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a cuatro meses.
- La suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses por parte de la Administración.
- El desistimiento.
La demora injustificada en la comprobación del replanteo.
La comprobación del replanteo marca el inicio de la ejecución del contrato de obras. Conforme con el artículo 237 de la LCSP «La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo». La comprobación del replanteo es un acto que corresponde realizar a la Administración en presencia del contratista, tal y como indica el artículo 237: «el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo». El plazo para hacerlo «no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados».
Al ser un acto que corresponde realizar a la Administración, su demora solo puede ser imputada a esta, por lo que únicamente el contratista podrá invocar esta causa de resolución en aplicación de la regla general de que la resolución solo podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diera lugar a la misma. Por lo tanto, estamos ante una causa de aplicación potestativa para el contratista.
En cuanto a los efectos de la resolución por esta causa, el contratista solo tendrá derecho por todos los conceptos a una indemnización equivalente al 2 por cien del precio de la adjudicación, IVA excluido (art. 246.2 LCSP).
Ahora bien, la presencia del contratista en la comprobación del replanteo es obligatoria por lo que si no acude al acto, sin causa justificada, su ausencia se considerará como incumplimiento del contrato (art. 139 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). En este caso, la Administración podría resolver el contrato por incumplimiento de la obligación principal (art. 211.1 f LCSP) , ya que sin el acto de comprobación de replanteo no puede iniciarse la obra, y si el contratista no acude ni justifica su ausencia manifiesta una voluntad de no querer ejecutar la obra.
Suspensión de la iniciación de la obra o de su ejecución.
La suspensión de la ejecución de un contrato administrativo es una prerrogativa de la Administración en virtud de la cual, el órgano de contratación por razones de interés público ordena la paralización de manera temporal, la suspensión, de la ejecución del contrato.
Al tratarse de una prerrogativa de la Administración, solo esta puede suspender la ejecución de la obra, por lo que estamos ante una causa de resolución potestativa para el contratista que podrá invocarla una vez superados los plazos previstos en el artículo 245. Pero solo podrá hacerlo estando vigente la suspensión ya que una vez levantada esta, el contratista no puede instar la resolución del contrato al haberla tolerado.
Si la suspensión se refiere al inicio de las obras, el plazo para que el contratista pueda instar la resolución es de cuatro meses, concretamente «superior» a cuatro meses. En este caso el contratista tiene derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por cien del precio de adjudicación (art. 246.3 de la LCSP).
Si la suspensión de las obras se produce durante la ejecución del contrato, debe transcurrir un plazo superior a ocho meses para que contratista pueda instar la resolución. Para ello, el contratista puede invocar varios periodos de suspensión que individualmente sean inferiores a ocho meses pero que en su conjunto los superen[1].
En el supuesto de resolución del contrato por suspensión de la obra por plazo superior a ocho meses, la indemnización que le correspondería al contratista sería, por todos los conceptos, el 6 por cien del precio de adjudicación del contrato de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado (art. 246.4 de la LCSP). A los efectos del cálculo del 6 por cien habrá que estar a las reglas establecidas en el artículo 171 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
De acuerdo con el artículo 246.1 de la LCSP «La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista».
Desistimiento.
El desistimiento como causa de resolución del contrato de obras es la traslación al derecho de contratos públicos de lo previsto en el artículo 1.594 del Código Civil, que recoge como un derecho del dueño de la obra «desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.» En el contrato administrativo de obras, el dueño de la obra es la Administración, por lo que solo puede desistir el órgano de contratación. En ningún caso el contratista puede abandonar la obra y si lo hace estaríamos ante un caso de incumplimiento del contrato.
A diferencia de en el contrato civil, donde prima la autonomía de la voluntad de las partes, en el contrato administrativo la Administración no puede actuar libremente sino que deberán ser razones de interés público debidamente motivadas las que justifiquen su decisión de desistir del contrato, siendo un remedio excepcional que es preciso evitar. De acuerdo con la doctrina del Consejo de Estado, «La convicción positiva de la Administración contratante acerca de que el mantenimiento del vínculo contractual resulta innecesario o inconveniente ha de asentarse en una rigurosa valoración del interés público o de las circunstancias excepcionales que puedan concurrir[2].»
En cuanto a los efectos de la resolución, si el desistimiento tiene lugar antes de la iniciación de las obras, el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización equivalente al 3 por cien del precio de adjudicación (IVA excluido). Si el desistimiento se produce una vez iniciadas las obras, sus efectos serán los mismos que en caso de la suspensión de las obras ya iniciadas, ya que el tratamiento es idéntico para ambas causas de resolución, correspondiendo por tanto al contratista una indemnización por todos los conceptos del 6 por cien del precio de adjudicación del contrato de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido, calculada de acuerdo con las reglas ya conocidas del artículo 246.4 de la LCSP y 171 del RGLCAP.
Al igual que en el supuesto de suspensión, la resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto (art. 246.1 de la LCSP).
Fuera del artículo 245 de la LCSP, existe otra causa de resolución particular del contrato de obras. El artículo 243.2, referente a las especialidades de la modificación del contrato de obras, dispone que cuando la modificación de un contrato de obra suponga la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista. Si el contratista no acepta los nuevos precios, el órgano de contratación podrá contratar la ejecución del modificado con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado, ejecutarlo directamente u optar por la resolución del contrato conforme al artículo 211 de la LCSP. La remisión al artículo 211 debe entenderse referida a la letra h del apartado primero que recoge como causa de resolución del contrato «Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley. [3]»
Pero la Administración no está obligada a optar por alguna de estas tres opciones. Si la modificación no supera el 20 por cien del precio inicial del contrato es obligatoria para el contratista (arts. 242 y 206 LCSP), por lo que el órgano de contratación podrá instar al contratista a ejecutar la obra modificada sin perjuicio del derecho del contratista a impugnar los nuevos precios fijados unilateralmente por la Administración.
[1] Dictamen 1.093/1991 del Consejo de Estado.
[2] Dictamen 3.895/1996 del Consejo de Estado.
[3] Dictamen nº 556/2020, de 15 de diciembre de 2020, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid e Informe 85/18 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
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