Los contratos de suministros o servicios en los que el precio ha sido determinado por precios unitarios, pueden ser contratos en función de necesidades o por unidades ciertas o cerradas. Los primeros, siguiendo la clásica definición que para esta categoría tradicional del contrato de suministros se recoge en el artículo 16 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) son «aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente.» Esta categoría de contrato, que solo encontraba reconocimiento legal en el contrato de suministros, fue adoptada en la práctica en el de servicios siendo aceptada primero doctrinalmente[1] y por fin legislativamente en el año 2013 mediante la introducción de una disposición adicional en el entonces vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y que hoy es la disposición adicional trigésimo tercera (33ª) de la LCSP referida a los «Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades» categorizados de forma similar a la del artículo 16, como contratos «en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar este, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración». En contraposición, tenemos los contratos por precios unitarios donde el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato está definido con exactitud al tiempo de celebrar este.
En los contratos en función de necesidades, las unidades previstas en el contrato son una estimación que pueden o no ser ejecutadas, no suponiendo en este último caso ni un incumplimiento contractual ni una modificación en el objeto del contrato; ni la Administración está obligada a ejecutar todas las unidades ni el contratista tiene derecho al cobro de las unidades estimadas sino solo a las finalmente ejecutadas. En cambio, si las unidades son ciertas o cerradas, la no ejecución o entrega de esas unidades supondría un incumplimiento o una modificación a la baja del contrato. En estos contratos «el órgano de contratación está obligado a adquirir, y el contratista tiene derecho cobrar, la totalidad de unidades contratadas.[2]»
Ahora bien, ¿qué ocurre si en un contrato en función de necesidades estas son superiores a las estimadas? Y por otro lado, en un contrato con unidades ciertas ¿es posible ejecutar más unidades del número determinado en el contrato? La LCSP trata de diferentes maneras ambos supuestos. Veámoslo.
Obligación de prever en el pliego la modificación del contrato en función de necesidades.
Decíamos que la disposición adicional 33ª caracterizaba los contratos en función de necesidades como aquellos en los que «el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar este, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración». Pero esta disposición adicional no se limita a definir estos contratos o a aceptar entre ellos al contrato de servicios, sino que establece dos obligaciones para el órgano de contratación:
La primera es que si se trata de una entidad del sector público con presupuesto limitativo «deberá aprobarse un presupuesto máximo.». La segunda es que para el supuesto de que las necesidades reales fueran superiores a las estimadas «habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 204 de esta Ley.»
Comencemos por la segunda. La literalidad del precepto no puede dejar lugar a dudas de que en los contratos en función de necesidades hay que prever una modificación del contrato para el caso de que las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente: «habrá de preverse», dice la disposición adicional 33ª, no podrá preverse. Esta modificación debe ajustarse a lo previsto en el artículo 204 de la LCSP que regula las modificaciones previstas, por lo que además de cumplir los demás requisitos que prevé el citado artículo, la modificación no podrá superar el 20 por ciento del precio inicial del contrato. Esta modificación debe tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo aprobado, lo que nos lleva directamente a la primera obligación, la aprobación de un presupuesto máximo.
No hay que confundir presupuesto máximo del contrato con precio de adjudicación o precio del contrato, pues este será el precio o los precios unitarios ofertados, mientras que el presupuesto máximo es el importe asignado al contrato para hacer frente al abono del precio del contrato, por lo que su agotamiento implica la finalización del contrato.
¿Cómo se calcula o determina este presupuesto máximo? La disposición adicional no lo dice, pero lo lógico y lo que demanda la buena gestión presupuestaria es que el presupuesto máximo sea el resultado de multiplicar las unidades estimadas por el precio unitario ofertado. Una opción, usada con frecuencia, es considerar el presupuesto base de licitación como el presupuesto máximo, lo que sin duda da un colchón presupuestario al contrato porque lo normal es que los precios ofertados sean inferiores a los máximos fijados en el pliego. Pero esta opción, además de no ser acorde con la buena gestión presupuestaria puede ir en contradicción con la propia disposición adicional 33ª. Esta norma dice:
- Que hay que aprobar un presupuesto máximo.
- Que hay que prever una modificación del contrato en el caso de que las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas.
- Que la modificación debe ajustarse a lo previsto en el artículo 204, por lo que no puede superar el 20 por ciento del precio inicial del contrato.
- La modificación debe tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo aprobado y por tanto se extinga el contrato.
Si la modificación deba tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo, parece razonable suponer que la disposición adicional 33ª considera que si las necesidades son superiores a las estimadas, esto implica que el presupuesto máximo no es suficiente para atenderlas. Pero si el presupuesto máximo es el presupuesto base de licitación, lo normal es que haya presupuesto suficiente para atender las mayores necesidades. Por lo que es lógico considerar que el presupuesto máximo al que se refiere la disposición adicional 33ª es el resultado de multiplicar las necesidades estimadas por el precio unitario ofertado y por eso es imperativo prever la modificación del contrato para poder aumentar el presupuesto ante el incremento de las necesidades objeto del contrato.
Pero hay más. Si la modificación no puede superar el 20 por ciento del precio inicial del contrato ¿Cuál es el precio inicial en un contrato en función de necesidades? Como decíamos son los precios unitarios ofertados, por lo que este límite debe referirse forzosamente a estos, siendo de sencilla aplicación si el presupuesto máximo se refiere a ellos y no a los precios máximos fijados por el órgano de contratación.
Incremento y variación de unidades en los contratos con unidades ciertas.
La LCSP incorpora en la regulación de los contratos de suministros y servicios algo parecido al denominado diez por ciento de liquidación de los contratos de obra, que va a permitir que se ejecuten más unidades de las definidas en contratos con unidades ciertas o cerradas.
El artículo 301 para los contratos de suministro, dispone que «se podrá incrementar el número de unidades a suministrar hasta el porcentaje del 10 por ciento del precio del contrato, a que se refiere el artículo 205.2.c).3.º, sin que sea preciso tramitar el correspondiente expediente de modificación, siempre que así se haya establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y se haya acreditado la correspondiente financiación en el expediente originario del contrato.» Mientras que para el contrato de servicios, el artículo 309.2 establece que si la determinación del precio se realiza mediante unidades de ejecución, «no tendrán la consideración de modificaciones, siempre que así se haya establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la variación que durante la correcta ejecución de la prestación se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en el contrato, las cuales podrán ser recogidas en la liquidación, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato.»
Ambas figuras tienen en común referirse a contratos con precios unitarios y con unidades ciertas, no siendo aplicables a los contratos en función de necesidades que cuentan con su propia regulación en la disposición adicional 33ª[3]. En este caso no hay obligación para el órgano de contratación de prever en los pliegos esta posibilidad, si bien debe estar prevista en ellos para que pueda utilizarse. Requisito para el contrato de suministros es que se exige retención de crédito por importe del 10 por ciento en el expediente originario, es decir en el momento de su aprobación, que coincide con la aprobación del gasto, lo que no se exige, sorprendentemente, para el contrato de servicios.
Otra diferencia es que en el caso de los suministros, el incremento del número de unidades a suministrar respecto de las previstas en el contrato tiene la consideración de modificación imprevista no sustancial contemplada en el artículo 205.2. c) 3º, aunque no es necesario tramitar expediente de modificación, mientras que el exceso de unidades de ejecución sobre las previstas en el contrato de servicios, no tiene la consideración de modificado, abonándose en la liquidación del contrato.
[1] Informe 13/2012 de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía.
[2] Informe 1/2024 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares
[3] Informe 1/2024 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares
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